Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) har nyligen avgjort ett mål som väcker nya frågor om utomståenderegeln. I fallet föll delägarna på målsnöret i frågan om de kunde använda sig av utomståenderegeln som undantag från att aktier betraktas som kvalificerade.

Kortfattat var omständigheterna dessa. Fyra grundare av ett verksamhetsbolag gjorde ca 13 år efter grundandet en så kallad exit där de sålde sitt bolag till en riskkapitalfond – som köpte bolaget genom ett helägt dotterbolag. Grundarna har följt med på den fortsatta resan i verksamhetsbolaget genom att vara verksamma där. Inför försäljningen omstrukturerade grundarna sina äganden så att de ägde aktierna genom varsitt helägt bolag. I samband med bolagsförsäljningen investerade grundarnas helägda bolag också i riskkapitalfondens dotterbolag.

Dotterbolaget såldes två år senare av samtliga aktieägare till en annan utomstående ägare som också köpte detta genom ett indirekt ägt bolag. Även denna gång investerade de tidigare grundarna i det förvärvande bolaget genom sina helägda bolag.

Förfarandet upprepades ca fyra år senare då den utomstående ägaren och grundarnas fyra aktiebolag sålde sina aktier till en ny köpare. Denna gång investerade dock de fyra ägarnas bolag i det förvärvande bolagets ägarbolag först en månad efter det att bolagsförsäljningen skedde. Det var därmed en månad som grundarna inte indirekt var ägare i verksamhetsbolaget där de var verksamma.

Som förutsättning i det överklagade förhandsbeskedet gäller bland annat att grundarna varit verksamma i betydande omfattning i verksamhetsbolaget under den senaste femårsperioden och att det externa ägandet ska ses som utomstående ägare enligt utomståenderegeln.

Grundarnas aktier i respektive helägt bolag är kvalificerade då de är verksamma i ett bolag som de indirekt är delägare i och frågan som skulle besvaras var om utomståenderegeln är tillämplig – en sådan tillämpning innebär att grundarnas aktier inte ska betraktas som kvalificerade vid beskattningen varmed utdelning och kapitalvinst beskattas med 25 procent.

HFD konstaterar att utomståenderegeln förutsätter att grundarna och utomstående, direkt eller indirekt, äger aktier i verksamhetsbolaget. Detta ska vara uppfyllt under beskattningsåret och de fem föregående beskattningsåren.

Grundarna avyttrade sina indirekta innehav i verksamhetsbolaget, där de arbetar, för att cirka en månad senare åter bli indirekta ägare i detta. Under tidsperioden på cirka en månad har det inte funnits ett samtidigt ägande, det vill säga med både grundarna och utomstående ägare, i vare sig grundarnas bolag eller i verksamhetsbolaget. HFD konstaterade att då rättsutvecklingen (HFD 2015 ref.13) numera kräver ett samtidigt ägande under hela femårsperioden, kan det utomstående ägandet inte anses bestått under hela den föregående femårsperioden. HFD bedömde att det inte fanns skäl att frångå det närmast absoluta kravet på ett betydande utomstående ägande och att utomståenderegeln inte kan tillämpas för grundarna.

Fallet är ytterligare ett exempel på hur snåriga reglerna om ägande i fåmansaktiebolag är och särskilt villkoren i utomståenderegeln. I fallet har det betydande externa ägandet i verksamhetsbolaget bestått alltsedan grundarna först gjorde sin exit, för mer än fem år sedan, varmed syftet med utomståenderegeln får anses uppfyllt. Det prövningen faller på är att det egna ägandet i verksamhetsbolaget inte varit bestående under hela den föregående femårsperioden tillsammans med externa utomstående ägare.

I bedömningar avseende utomståenderegeln har tyngdpunkten i tidigare fall legat på just det utomstående ägandet. Uttalanden i domen kan tolkas som att det ställs näst intill ett absolut krav på ett ägande under minst fem år– även för delägaren som prövningen görs för, när det inte avser nystartad verksamhet. Kortare tid än fem år accepteras om verksamhet i verksamhetsbolaget bedrivits kortare tid än fem år.

Fallet sätter även fingret på hur viktigt det är med planeringen vid ägarskiften och omstruktureringar för att inte drabbas av oförutsedda negativa skattekonsekvenser. Därtill visar fallet hur avgörande det är med att de exakta omständigheterna är klarlagda vid en bedömning.

Vi kommer att följa rättsutvecklingen och återkommer när det finns anledning.